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¿Qué régimen establece el nuevo Real Decreto 863/2008 para la transmisión de derechos sobre el dominio público radioeléctrico?

Recientemente ha sido aprobado el Real Decreto 863/2008, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico. Este Real Decreto define claramente los tipos de usos y las autorizaciones que será necesario solicitar a los órganos competentes en la materia, en su caso, para la prestación de servicios mediante la utilización del espectro radioeléctrico.


Recientemente ha sido aprobado el Real Decreto 863/2008 (el “Real Decreto”), de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (“LGTel”), en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico. El Real Decreto viene a regular de forma clara y completa el uso del dominio público radioeléctrico (el llamado “espectro radioeléctrico”) definiendo claramente los tipos de usos y las autorizaciones que será necesario solicitar a los órganos competentes en la materia, en su caso, para la prestación de servicios mediante la utilización del mismo.

En particular, una de las cuestiones que se había discutido notablemente en el sector de las telecomunicaciones, y la cual debía venir a solucionar el Real Decreto, era la posibilidad de transferir, ceder o de otro modo negociar entre particulares la titularidad o derechos de uso del espectro radioeléctrico (posibilitando tal y como se había venido solicitando ya desde informes del “Radio Spectrum Policy Group” de la Comisión Europea la constitución del llamado “mercado secundario” para agilizar la gestión y uso de derechos del espectro). Las posibilidades de configuración de dicho mercado se antojan bastante ambiciosas aunque por el momento el Real Decreto ha venido a establecer tan sólo las bases del mismo. Así el Real Decreto desarrolla ampliamente el mandato que estableció el artículo 45 de la LGTel, el cual previó que reglamentariamente se establecerían las condiciones en las cuales los asignatarios pudieran transmitir determinados derechos de uso del dominio público radioeléctrico. 

Las principales características del régimen legal que establece el Real Decreto para la transmisión de derechos sobre el dominio público radioeléctrico son las siguientes:

  • Se establecen conceptualmente dos tipos distintos de transmisión del derecho de uso del dominio público radioeléctrico: la transferencia de títulos habilitantes y la cesión de derechos de uso privativo.

    a. En el caso de la transferencia del título habilitante se transmite la titularidad total o parcial del título subrogándose el nuevo titular en los derechos y obligaciones del transmitente. La transferencia podrá ser total o parcial, pudiendo limitarse en este segundo caso a la transmisión de algunas de las bandas otorgadas con el título habilitante o bien mediante la transmisión de los derechos correspondientes a la utilización de las frecuencias en una área geográfica determinada que forme parte de la cobertura geográfica total.

    b. La cesión de derechos de uso privativo consiste en la transmisión del derecho a utilizar determinadas frecuencias vinculadas al título, el cual seguirá siendo propiedad del cedente. Dicha cesión no podrá ser realizada por la totalidad del tiempo de vigencia del título y en todo el ámbito geográfico para el cual fue otorgado (evitando así negocios puramente especulativos y que concurran a los concursos compañías dedicadas exclusivamente a gestionar la cesión de derechos a posibles interesados) sino que la misma podrá producirse tan sólo sobre el excedente de capacidad de los derechos otorgados al asignatario del título habilitante. El Real Decreto ha establecido dos regímenes regulatorios distintos para las cesiones por periodos superiores a seis meses y para las que se realicen por periodos inferiores.   

  • Sin perjuicio de las exclusiones que se describen en el punto siguiente, los derechos y frecuencias que pueden ser transmitidos varían en función de la tipología de la transmisión que se quiera acordar entre ambas partes. De este modo, el Real Decreto establece que en los casos en que se acuerde la transferencia total de los derechos de uso, y por tanto de la licencia, ésta podrá realizarse con independencia de la banda de frecuencias que queda afectada (suponiendo éste el único caso en que no se establece ninguna limitación). Por el contrario, para la transferencia parcial y para la cesión del derecho de uso del dominio público radioeléctrico el Real Decreto ha establecido un listado de frecuencias que pueden ser objeto de este tipo de transmisión (definidas en el Anexo); dichas frecuencias podrán ser aquellas especificadas en el Anexo para los siguientes servicios: - servicios disponibles al público de radiobúsqueda y radiomensajería, - comunicaciones móviles en grupo cerrado de usuarios, - servicios de acceso radio disponibles al público y, - servicio fijo punto a punto.
  • El Real Decreto establece algunas exclusiones respecto de la posibilidad de transmitir  derechos de uso del dominio público radioeléctrico. No será posible transmitir derechos de uso cuando: - el título a transmitir sea una afectación demanial o autorización especial; - los derechos objeto de la transmisión sean cualquiera de los relacionados con la seguridad pública y la defensa nacional o bien estén sujetos al cumplimiento de obligaciones de servicio público; - se realice una transferencia de títulos habilitantes que pueda suponer una restricción de la competencia en el mercado (en tal caso se solicitará informe a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones); - el transmitente/cedente de derechos esté inmerso en algún procedimiento administrativo del que pueda derivarse la revocación del título habilitante. Aunque el redactado del Real Decreto parece delimitar este último supuesto a la existencia de un procedimiento administrativo, lo cierto es que lo lógico es que la prohibición se extendiera a la existencia de procedimientos administrativos y judiciales cuya “litis” pueda derivar o tenga por objeto la revocación del título habilitante.
  • El principal requisito para poder llevar a cabo la transmisión de los derechos mediante alguna de las figuras jurídicas reguladas en el Real Decreto es la obtención de una autorización administrativa sobre dicha transmisión. Así, el órgano competente deberá autorizar correspondientemente el negocio jurídico acordado entre las partes para que la transmisión tenga efecto (en caso de no existir autorización el negocio será nulo de pleno derecho). El procedimiento para obtener la autorización se iniciará a instancia de parte y deberá acompañar la documentación detallada en el artículo 43.2 del Real Decreto, consistiendo principalmente en la descripción de la transmisión a realizar y sus principales características.
    Es importante en este apartado analizar las modalidades que establece el Real Decreto para el otorgamiento de la autorización administrativa. En el caso de la transferencia del título habilitante no existen grandes diferencias puesto que tanto para las transferencias totales como para las parciales se exige la autorización administrativa pertinente estableciéndose su plazo de otorgamiento en tres meses (tras los cuales sin mediar autorización expresa la misma debe entenderse denegada –silencio negativo-). El mismo régimen se establece para la cesión de derechos para períodos superiores a 6 meses. Sin embargo, para aquellas cesiones por periodos de hasta 6 meses el Real Decreto establece un período de resolución para la solicitud de un mes, tras el cual sin existir resolución expresa la autorización deberá entenderse otorgada. Es importante reseñar que, para evitar la elusión del régimen aplicable a las transmisiones en general mediante esta última figura de la cesión, el Real Decreto prohíbe las cesiones sucesivas y simultáneas en el tiempo de derechos de uso privativo del dominio público radioeléctrico, sin definir en ningún caso qué puede entenderse por sucesiva (por lo tanto sin definir si deberá existir algún período mínimo entre una y otra cesión).  
  • Finalmente, la autorización concedida podrá ser revocada por el órgano administrativo que la otorgó, mediante resolución motivada, en caso de que: - Se produzca un incumplimiento de las condiciones esenciales de la transmisión; - Existan interferencias o incompatibilidades electromagnéticas que perjudiquen o degraden los servicios prestados o; - Se revoque el título original en el caso de las cesiones de derechos de uso.

Analizando el presente régimen descrito para la transmisión de derechos de uso del dominio público radioeléctrico, vemos que el régimen establecido es aún bastante rígido y embrionario. Es previsible que a la luz de la evolución del funcionamiento de estas transmisiones y, en especial, a la consecución efectiva del dividendo digital con el apagón analógico en el ámbito de la radiodifusión en adelante será posible ampliar las frecuencias susceptibles de transmisión posibilitando así un aumento de prestación de servicios mediante el dominio público radioeléctrico y una mayor agilidad y eficiencia en la utilización del mismo.

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