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Publicidad online (I): retos legales que plantean los nuevos modelos de publicidad

Tuesday, May 12th, 2009

A pesar de la situación económica y financiera reinante en la actualidad, la contracción del crédito, y otros monstruos que últimamente nos acechan, la inversión en campañas de marketing y publicidad online ha seguido creciendo en 2009, y según los especialistas es probable que continúe haciéndolo en el futuro, por una razón principal: los anunciantes están empezando a gastar más en anuncios de Internet, y menos en anuncios en los medios de comunicación tradicionales. Según la Oficina española de Publicidad Interactiva (la Interactive Advertising Bureau –IAB-, de España, http://www.iabspain.net) la inversión en medios online en España ha aumentado hasta 139,55 millones de euros durante el primer trimestre de 2009, lo que implica un crecimiento del 3,6% en relación con el mismo período en 2008. Otros analistas proyectan que la proporción de ingresos que representan los anuncios online seguirá aumentando en los EE.UU. hasta algo más del 15% de la cuota total de publicidad en 2013. Al mismo tiempo, en el Reino Unido, el gasto en anuncios online ya ha superado a la publicidad en periódicos, televisión y otros medios de comunicación tradicionales, representando, la publicidad online, el 19% del total de ingresos por publicidad.

Además de otros argumentos que explican el crecimiento del marketing digital, tales como la transformación del sector de medios de comunicaciones, derivado de los cambios en los hábitos de consumo , el desarrollo de nuevas tecnologías, la expansión de las conexiones a Internet de banda ancha y de los dispositivos inalámbricos multimedia (PDA, Smartphones), o la oportunidad para los anunciantes de llegar a millones de personas a escala mundial, las circunstancias actuales hacen que las empresas, más conscientes hoy en día a la hora de realizar gastos, busquen herramientas alternativas para ser más eficientes en sus campañas de marketing. En este sentido, el marketing digital ofrece ventajas convincentes, tales como la posibilidad de medir más fácilmente los resultados de la publicidad, en comparación con los medios de comunicación tradicionales, generando publicidad más eficiente y un mayor retorno de la inversión.

El aumento de la publicidad online, en la búsqueda de campañas más eficientes, probablemente comparte con el avance de las tecnologías Web 2.0 y Móvil 2.0, la principal responsabilidad por la introducción de nuevos formatos y tipos de publicidad online. En conjunto, el aumento de las campañas online, y la introducción de nuevos formatos (sin perjuicio de los desafíos derivados de las campañas de publicidad online “más tradicionales”) implican la aparición de nuevos retos en diferentes frentes, incluido el jurídico. Nuevas tendencias, nuevos retos.

Desde el punto de vista jurídico, las campañas de publicidad online (y cada producto, servicio, tipo o formato de publicidad online) plantean cuestiones particulares que un abogado especializado debe revisar de forma proactiva. Sirviendo este post a modo de introducción, en nuevos posts analizaré en particular algunas de las cuestiones jurídicas más relevantes derivadas de la publicidad digital y las campañas de marketing online.

Como ejemplo, entre otros, podemos destacar las siguientes cuestiones jurídicas en torno a la publicidad online: la forma y momento de facilitar la información que se exige legalmente (por ejemplo, en virtud de la normativa de protección a los consumidores, que prohíbe la publicidad falsa o engañosa); cumplir con el régimen particular aplicable a la publicidad de determinados productos (por ejemplo, la publicidad de los juegos de azar, del alcohol, del tabaco); recoger el consentimiento de los consumidores (en España y en la UE, en general, se exige el consentimiento previo del destinatario –opt-in- para el envío de comunicaciones comerciales) y otras cuestiones relativas a la protección de datos personales; cuestiones relativas a la propiedad intelectual e industrial (por ejemplo, los derechos de marca registrada frente a los anuncios contextualizados, los enlaces patrocinados y los buscadores –por ejemplo, que hacer contra el “Keyword spamming”-; o la inclusión de anuncios en los contenidos generados por el usuario); la difamación y las campañas de marketing viral; el emplazamiento de anuncios en juegos y aplicaciones (“product placement”); las cuestiones jurídicas derivadas de la medición de audiencias y estadísticas de publicidad; como afrontar los clics fraudulentos; o como definir la responsabilidad de cada actor en una campaña de marketing (anunciantes, agencias,  prestadores de contenidos o servicios, servicios de medición de audiencias y operadores de telecomunicaciones).

Ignacio.Herreros@legallink.es

El controvertido negocio del juego y las apuestas en España

Tuesday, April 28th, 2009

Nos encontramos ante un debate a nivel global con unos antecedentes históricos, intereses económicos y justificaciones bien diferenciados, en busca de unos objetivos distintos. Tradicionalmente y justificado por políticas proteccionistas del ciudadano, las actividades del juego (casino, bingos, máquinas recreativas, salones de juego), así como las de loterías y apuestas han sido explotadas en exclusiva por el estado o comunidades autónomas (loterías nacionales y autonómicas, la Quiniela …), o bien autorizadas bajo un número restringido de concesiones sujetas a un fuerte control administrativo y elevados impuestos (casinos, bingos). Otro de los argumentos para mantener el control del estado en estas actividades ha sido la reinversión de los beneficios en actividades benéficas, de lucha contra las adicciones, la formación de deportistas y otras.

Parece ser que el sector privado y las grandes compañías que se están creando en este sector, especialmente operando a través de internet, no están dispuestas a aceptar los monopolios estatales en base a ninguno de los argumentos admitidos hasta ahora. No creen que el estado deba controlar lo que hacen los ciudadanos con su dinero, creen que ellas también pueden dedicar una parte de sus beneficios a acciones benéficas, creen que el estado fomenta el juego en sus loterías y juegos de apuestas igual que hacen ellas. Creen, en definitiva, que se trata de un sector de ocio, que se debe liberalizar y que no existe ninguna razón para mantener los privilegios del estado, aparte de sus intereses económicos. El Chief Executive Officer de una de estas multinacionales del juego recientemente explicaba en unas conferencias internacionales que su mujer se compraba unos zapatos nuevos cada semana. Ante su preocupación, ella le respondía “Darling, I love shoes”. No obstante la gravedad de la situación, afirmaba que no quisiera que el estado tuviera que regular cuantos zapatos se puede comprar su mujer al año. Igual como no quería que el estado decidiera si él puede apostar en un Real Madrid-Barça, comprar lotería alemana, jugar al poker o la ruleta por internet. Y no aceptaba ninguna de las justificaciones morales, proteccionistas e intervencionistas para negar la - según él - imparable liberalización de este lucrativo sector.

A nivel Europeo, las actividades de juego y apuestas no están incluidas en las directivas sobre el mercado interno. Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas (TJCE) fue la que determinó que las actividades de juegos y apuestas se consideran una “prestación de servicios”. El principio de libre prestación de servicios entre los estados miembros de la Unión Europea no permite negar o discriminar a compañías de otro estado miembro en la prestación de sus servicios en España. Así pués, España está obligada a permitir la prestación de servicios de juegos de casinos y apuestas por internet ofrecidos por empresas con licencias en países o territorios de la Unión Europea como Gran Bretaña, Malta o Gibraltar. Existe una excepción a lo anterior y es que el Tratado de la Unión Europea permite que cualquier estado se pueda negar a la aceptación de dichos servicios en su territorio por razones de interés general como la protección de la infancia, la criminalidad o el fraude. No obstante, como ya ha fallado claramente el TJCE esto sólo es posible siempre que el estado que se acoge a dicha prohibición en base al interés general no esté fomentando y ampliando el juego en sus loterías, juegos y apuestas estatales o éstos estén controlados por empresas privadas nacionales. España fomenta estas actividades e incluso cuenta con la lotería del Gordo que es una de las mayores de toda Europa.

Finalmente, cabe repasar el batiburrillo español. En los años 2006 y 2007 las comunidades autónomas de Madrid y el País Vasco publican sendas normativas para conceder autorizaciones a empresas privadas para la instalación y explotación de casas de apuestas en todo el territorio de la comunidad. Al más puro estilo de los bookmakers de las calles inglesas. De hecho, William Hill y Ladbrokes son dos de las compañías que han obtenido algunas de estas licencias. A Diciembre de 2006, con la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2007, se modifican ciertas normas para, en definitiva, considerar las actividades de ventas de boletos para juegos, loterías y apuestas por cualquier entidad nacional o extrajera como un delito de contrabando. Al mismo tiempo, durante el año 2007 se acuerdan dos grandes proyectos de casinos, uno en Ciudad Real inspirado en Don Quijote y un macro complejo de casinos al estilo de Las Vegas en Los Monegros aragoneses. Con todo ello, va quedando claro que el Estado Español no puede oponerse a la prestación de estos servicios por parte de operadores de estados miembros a través de internet con el argumento del “interés general”, cuando está fomentando estas actividades a nivel interno.

A Diciembre de 2007, mediante la Ley de Medidas para el Impulso de la Sociedad de la Información se aprueban los principios que deberán regir la futura normativa para regular este sector. Entre ellos se afirma que se van a regular los juegos y apuestas por internet, que el Estado será competente en la materia siempre que la actividad exceda al ámbito exclusivo de una comunidad autónoma, que se establecerá un sistema de distribución de impuestos entre el Estado y las CCAA en esta materia y que para el ejercicio de esta actividad será necesaria una autorización previa cuyas condiciones y requisitos quedan pendientes de determinar.

Así, aunque a Diciembre de 2006 se modificó la norma para considerar estas actividades como delito de contrabando, todo parece indicar que España va a ser uno de los siguientes países (después de Gran Bretaña, Australia y otros) en liberalizar este sector. Sin duda los operadores internacionales están muy atentos al desarrollo normativo teniendo en cuenta el suculento mercado que España representa donde se ha demostrado que existe una elevada tendencia y gasto en los juegos, loterías y apuestas.

Servicios de comunicaciones premium

Thursday, March 26th, 2009

 Hace ya más de 10 años que existen los llamados servicios de tarificación adicional o premium. Tanto para líneas telefónicas fijas (en España los números 803, 806, 807 y 907) como para SMS. No obstante, aún no se ha llegado al total desarrollo de estos servicios o, mejor dicho, del sistema de pago utilizado para los mismos. El desarrollo y mayor expansión de este sistema de pago depende especialmente de la regulación que se le aplique.

Con anterioridad al 1 de octubre de 2003 se usaban los números de tarificación adicional 903 y 906. Algunos recordarán la alarma social que provocó la utilización de estos números con el cobro de altas sumas a los usuarios llamantes – a veces despistados o engañados y a veces no-. Se utilizaban tanto para las llamadas telefónicas a servicios de horóscopo, hot line y tarot como para hacer llamadas con un módem desde internet (especialmente para acceder a contenidos pornográficos, también llamados “para adultos”).

Dicha numeración fue literalmente erradicada debido a los muchos conflictos surgidos entre usuarios, prestadores de servicios y contenidos (tarotista, televisiones …), operadores de red de acceso (principalmente Telefónica y operadores móviles) y operadores de tránsito. Todos ellos integrantes de la cadena de estos servicios. No obstante, fue substituida por la numeración 803, 806, 807 y 907 sujeta a una nueva regulación más restrictiva. Entre las restricciones se estableció que los rangos superiores de esta numeración (para los cuales se podía llegar a cobrar más de 3,15 o 3,45 Euros/minuto, según si fuera de una red fija o móvil) así como el rango 907 (para acceso con llamadas a través de Internet) quedaban inaccesibles para el usuario bajo un sistema de Opt-In. Es decir, que para poderlos utilizar el usuario se tenía que dar expresamente de alta con su operador de acceso.

En el caso del código 907, esto eliminó por completo las conexiones telefónicas por internet a este tipo de servicios (aunque dudo que ahora mismo subsistieran debido a la mayor penetración del ADSL – que no funciona mediante una llamada telefónica como el modem – y a la masiva existencia actual de contenidos pornográficos gratuitos en internet. Gratuitos para el usuario y financiados de otro modo como la publicidad y el reenvío de usuarios a otras páginas). Los códigos 803, 806 y 807 respectivamente para servicios de adultos, ocio y entretenimiento y servicios profesionales se siguen utilizando en sus rangos de precios menores, de 0 a 1,30 Euros/minuto.

Por otra parte, tenemos los SMS premium, para los que vamos a estrenar numeración a partir del 14 de noviembre de este año. Cabe recordar, que los mensajes de texto, tanto normales como premium, suponen una parte muy elevada y en crecimiento de la facturación de los operadores móviles.

Mediante la Orden ITC/308/2008 de 31 de enero, se ha regulado la utilización de la numeración para los mensajes cortos de texto y mensajes multimedia. Asimismo, el pasado 31 de Julio la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones otorgó la numeración respectiva a todos los prestadores debidamente autorizados como “operadores de servicios de comunicaciones electrónicas de almacenamiento y reenvío de mensajes”. Estos operadores son los que gestionan las plataformas técnicas para la recepción de los mensajes de los usuarios a través de los operadores móviles de acceso (Telefónica Móviles, Vodafone, Orange y Yoigo) y la gestión de la entrega de los contenidos o servicios adquiridos. Son más de 50 los operadores actualmente autorizados y que disponen de la nueva numeración, que está siendo implantada en las redes de los operadores móviles de acceso para su utilización a partir de noviembre. Los nuevos números comenzarán por 2 (con un precio igual o inferior a 1,2 Euros), 3 (con precio igual o inferior a 6 Euros), 79 (servicios de suscripción) y 99 (servicios para adultos con precio igual o inferior a 6 Euros), y su longitud será de 5 o 6 cifras.

Una de las grandes novedades de esta nueva numeración es la posibilidad de poder cobrar 6 Euros con un sólo mensaje. 1000 de las antiguas pesetas mandado un mensaje ! Está claro que este precio facilita la oferta de un gran número de servicios y contenidos de calidad para recibir en el móvil o de otro modo. La propia Orden, por ejemplo, prevé la utilización de este tipo de numeración para votaciones y concursos. Me hace recordar el gran negocio que mantienen los canales de televisión con estos servicios, tanto con llamadas telefónicas como con el envío de SMS premium. Sólo con mensajes premium las televisiones españolas facturaron más de 71 millones de Euros en 2007.

La nueva norma prevé una serie de requisitos y obligaciones previas y posteriores al proceso de compra mediante el envío de los mensajes, con el fin de asegurar que el usuario realiza la compra de estos servicios con todo el conocimiento y aceptación de los mismos. Asimismo, para las próximas semanas está prevista la publicación de un Código de Conducta específico para estos servicios el cual es de obligatoria publicación de acuerdo con la Orden indicada.

Esperemos que la nueva regulación se cumpla correctamente y dé seguridad jurídica a este ágil sistema de pago; para el que se nos pueden ocurrir un sinfín de productos y servicios.

Las redes de nueva generación

Thursday, February 26th, 2009

Nuestras venas son las carreteras por las que circulamos y las redes de comunicaciones electrónicas son nuestro sistema nervioso. Y más ahora que están conectadas hasta el último hogar o dispositivo móvil. Casi no se nota su presencia física a nuestro alrededor, pero al igual que el sistema nervioso, están en todas partes y dependemos enormemente de ellas. Desde la mayoría de puntos urbanos donde se puede encontrar una persona en el mundo desarrollado, a su alrededor y al mismo tiempo tendrá una línea fija de teléfono e internet, frecuencias de telefonía móvil, de radio, televisión, wifi, satélite y de redes de comunicaciones privadas. Y todas ellas se usan intensamente.

Para entendernos, las redes de nueva generación son aquellas que nos van a permitir descargar un transatlántico por internet fijo o móvil en dos segundos, por ejemplo. Abren un amplio abanico de posibilidades en el entorno de gestión profesional (modelos ASP, cloud computing, etc), empresarial (distribución online de TV, video, juegos, software, etc) y para el usuario (contenidos, web 2.0, etc). Sería como el salto que ya hicimos, pasando del aburrido módem de 64 Kbits/s a la línea de 3 Mbits/s. Todo ello con el claro progreso económico, social y cultural que supone. Existen varios estudios estimando subidas significativas en el PIB – que no nos vendría nada mal - para aquellos países que acierten en sus políticas inversoras en estas infraestructuras.

Es por ello que todos estamos o deberíamos estar interesados en conocer como va a afrontar España este reto, especialmente teniendo en cuenta que no somos los únicos en  la carrera y que las distancias ya casi no existen. De lo que hagamos ahora depende nuestro futuro.

Todos queramos las redes de nueva generación pero algún operador tiene que apostar por ellas y afrontar su elevada inversión. Y mucho mejor si son varios. En todos los países europeos nos encontramos un escenario similar: por una parte, el operador dominante derivado del ex-monopolio estatal de las telecomunicaciones y por otra, varios operadores entrantes en ese país (que a menudo son filiales o participadas de operadores que son dominantes en sus países de origen, como por ejemplo France, Deutsche o British Telecom operando en España). En general, cada uno de los operadores dominantes nacionales ha manifestado su voluntad de realizar estas inversiones en su propio país. Telefónica en España y los otros en sus respectivos países. No obstante, no están dispuestos a embarcarse en dichas inversiones sin una normativa clara sobre qué obligaciones les van a ser impuestas por los gobiernos nacionales en cuanto al uso compartido de dichas redes con los operadores entrantes.

Y es que la situación actual tiene su historia. La liberalización de las telecomunicaciones, que empezó en los ochenta, culminó con un sistema por el cual, el operador dominante debía ceder el uso de sus redes de cable de cobre al resto de los operadores entrantes a precio de coste. Especialmente las redes de acceso que es el último tramo de red para llegar al usuario final. Ello debido a que dichas redes habían sido pagadas por el Estado y no era justo que, en un nuevo mercado en competencia, sólo un operador privado se beneficiara de ellas. Los nuevos entrantes debían poder utilizarlas a precio de coste para prestar sus servicios y así fomentar la competencia en el mercado entre varios operadores. Ello sin perjuicio de fomentar, a la vez, que los nuevos entrantes invirtieran en sus propias redes de acceso (caso de ONO en España, por ejemplo).
Ahora, con las redes de nueva generación fijas (principalmente de fibra óptica hasta el hogar), nos encontramos con que, por una parte, son redes nuevas que hay que desplegar y financiar y, por otra, para su tendido se utilizan canalizaciones, conductos y obra civil en su gran parte construidas durante la época del monopolio. Así, por la parte del nuevo tendido e inversión, los operadores dominantes defienden que dicha inversión es nueva, que nada tiene que ver con la red legada de la época del monopolio y, por tanto, como nueva inversión asumida por ellos, no creen que deban compartir dicha red con otros operadores a precio de coste o bajo otras condiciones gravosas. Al otro lado, nos encontramos a los operadores entrantes, quienes defienden que para tender dichas nuevas redes se van a aprovechar todas las canalizaciones y obra civil existente, ésta sí pagada en la época del monopolio con el dinero de todos, y que, por tanto, el operador dominante debe compartirlas bajo unas condiciones reguladas. Defienden que si no se imponen condiciones de compartición de las nuevas redes al operador dominante, en pocos años vamos a volver a una situación de monopolio, dado que dicho operador va a atraer a todos los usuarios. Finalmente, están la administración del estado en sentido amplio, quien debe ponderar, decidir, publicar y hacer cumplir las políticas a aplicar y el ciudadano, último beneficiario e interesado en estas nuevas redes.
El puzzle sólo se puede encajar con un marco de normas que sienten las condiciones adecuadas para conseguir que uno o varios operadores realicen estas fuertes inversiones y que después de las mismas siga existiendo competencia en el mercado, idealmente tanto en infraestructuras como en los servicios prestados utilizando las mismas. Este marco normativo tiene su origen en las directivas europeas sobre telecomunicaciones que actualmente se están revisando, así como en las políticas españolas – especialmente diseñadas por la CMT - que ahora mismo también se están decidiendo.
El pasado 27 de noviembre se reunió el Consejo de Ministros de telecomunicaciones de la Unión Europea para decidir sobre la aprobación de la nueva normativa básica sobre telecomunicaciones. Esta versión ya ha sido revisada y modificada por el Parlamento y la Comisión Europea. Básicamente, se pretende aprobar dos directivas que substituirán las directivas principales sobre la materia aprobadas en 2002. El Consejo de Ministros no aceptó algunos de los cambios propuestos por el Parlamento y la Comisión Europea a estas directivas, entre otras cosas, debido a las siguientes divergencias:

  • Mayor independencia de los órganos reguladores nacionales, como nuestra Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), que no es aceptada por el Consejo de Ministros.
  • Creación de un órgano europeo fuerte regulador de las telecomunicaciones para asegurar la consistencia en la aplicación de la regulación de este sector. El Consejo de Ministros no está de acuerdo con este órgano y prefiere un órgano con mucha menos representación.
  • Mayor control y posibilidad de oposición de la Comisión ante las propuestas de los órganos reguladores nacionales de aplicación de remedios ante situaciones de deficiencias de la competencia en este mercado, entre la posición de los operadores dominantes (como Telefónica) y los otros operadores entrantes. El Consejo sólo admite que la Comisión pueda dar su opinión pero no bloquear un remedio.

El conflicto sobre los puntos anteriores no es baladí. El Consejo de Ministros quiere retener el mayor control posible sobre estas políticas estratégicas para decidir sobre su futuro a nivel nacional. Es legítimo y comprensible. No obstante, la Comisión europea quiere garantizar que las normas de cada estado sean acordes a los principios europeos de derecho de la competencia en el mercado único y que no favorezcan especialmente a sus ex-monopolios nacionales en detrimento de los operadores entrantes (como ya hemos dicho, muchas veces filiales o participadas de ex-monopolios de otros países europeos, aunque no siempre). Se quiere evitar que cada país favorezca a su Telefónica correspondiente, para garantizar tener un gran operador, no sólo nacional sino internacional (esto se ha conseguido con Telefónica en los últimos diez años). A menudo se ha barajado la idea de los big players europeos, considerando que, al fin y al cabo, quizá en el mercado único europeo lo que prosperaría sería un grupo reducido de operadoras multinacionales. Quizá es lo que nos convenga para protegernos frente a las operadoras norte americanas, chinas, japonesas o quizá nos conviene defender a los nuevos entrantes en cada país para fomentar la competencia. Nuestras políticas en un mundo de cambios económicos muy acelerados, y ante estas situaciones sobrevenidas, en principio, deben cumplir con el tratado de la unión europea y otras normas nacionales preexistentes; o quizá ahora mismo no nos convenga aplicar todos sus artículos estrictamente.

A nivel nacional la CMT ya ha trazado su camino. En fecha 10 de octubre de este año ya publicó su propuesta de regulación sobre la banda ancha y las redes de fibra óptica que suponen las redes fijas de nueva generación. En relación con la regulación sobre el despliegue de las redes de nueva generación ya ha obtenido la conformidad de la Comisión Europea en varios aspectos. En cuanto a las nuevas redes, la CMT obligará a Telefónica a facilitar el acceso a los otros operadores a sus infraestructuras de obra civil (cámaras, canalizaciones, conductos) con precios orientados a costes. En los casos en que el acceso a la obra civil no sea posible, Telefónica deberá ofrecer a los operadores entrantes capacidad de fibra óptica para ser operada, iluminada por ellos mismos (la llamada fibra oscura). Por otra parte, previsiblemente se determinará que quedan fuera de la regulación aquellas redes de acceso a los usuarios con velocidades superiores a los 30 Mbits/s. Por tanto, Telefónica podría ofrecer las redes con estas velocidades superiores a los otros operadores en base a condiciones de mercado pero no obligatoriamente a precio de coste.
La CMT publicará su resolución definitiva sobre este mercado previsiblemente durante el presente mes de diciembre. Cabe valorar el trabajo de la CMT en esta materia avanzándose a la aprobación de la nueva normativa europea y esperar que las políticas adoptadas surtan sus efectos y aporten el progreso y crecimiento previstos.